Exit

Le dispositif anti-cadeaux continue de soulever mille et une difficultés dans sa mise en œuvre, auxquelles les réformes successives ne parviennent pas à apporter de réponses claires.

La loi DMOS de 1993 avait interdit aux professionnels de santé de recevoir ou percevoir tout avantage de la part des industriels, que ces avantages soient directs ou indirects, en nature ou en espèce [1]. En revanche, les industriels n’étaient pas, à l’origine, directement concernés par ce dispositif : ce n’est qu’en 2002 qu’ils se sont vus formellement interdire de proposer ou d’accorder des avantages à des professionnels de santé [2]. Depuis qu’il a été complété, le dispositif permet de sanctionner à la fois les professionnels et les industriels en cas de non-respect des règles DMOS.

Les professionnels de santé peuvent voir leur responsabilité pénale et disciplinaire engagées sur le fondement de ces dispositions. L’industriel risque quant à lui des poursuites pénales [3], pouvant notamment être engagées après enquête de  la Direction générale de la consommation, de la concurrence et de la répression des fraudes (DGCCRF) dans le cadre de sa mission de régulation des pratiques anticoncurrentielles.

  • Contrôle de l’application du DMOS par les autorités : le dispositif actuel

Le respect des dispositions DMOS n’est pas seulement assuré par l’existence de sanctions (théoriques) a posteriori. Il est également contrôlé en amont, par une transmission systématique et obligatoire par les industriels, à l’Ordre professionnel concerné, de tous les projets de conventions qu’ils concluent avec des professionnels de santé. L’Ordre est chargé de rendre un avis préalablement à la conclusion du contrat afin d’examiner sa compatibilité avec les règles déontologiques des professionnels de santé [4]. Bien qu’obligatoire, cet avis n’est pas contraignant. En effet, un avis défavorable n’empêchera pas la conclusion du contrat.

Par la suite, la loi oblige les industriels à informer les conseils de l’Ordre des conventions effectivement mises en œuvre [5]. Cette transmission a posteriori des conventions est sensée renforcer le contrôle de l’application des dispositions DMOS, en permettant aux instances ordinales d’avoir connaissance des conventions mises en œuvre en dépit d’un avis défavorable. Les conseils ont alors la possibilité de poursuivre disciplinairement les professionnels de santé, ou de transmettre à la DGCCRF les informations qu’ils détiennent, à charge pour cette dernière de transmettre au Parquet en vue d’éventuelles poursuites contre les industriels si elle le juge utile. Les Ordres ont donc un rôle central à jouer dans le cadre du contrôle de l’application des dispositions DMOS. Ceci étant, en pratique, ils ne transmettent aucune information à la DGCCRF…

Pour mémoire, l’interdiction de principe posée par la loi DMOS a pour finalité de garantir l’indépendance du professionnel de santé en luttant contre le sentiment de gratitude pouvant naître des relations qu’il entretient avec les industriels du secteur. Cette indépendance est corrélée à la qualité des décisions médicales qui seront adoptées par le professionnel de santé vis-à-vis de ses patients. A cet égard, le Conseil Constitutionnel a récemment érigé la prévention des conflits d’intérêts en objectif d’intérêt général à côté de la protection de la santé qui constitue, elle, un principe à valeur constitutionnelle [6].

  • Un dispositif critiqué, des pistes de réforme

 L’efficience du dispositif « anti-cadeaux » a été pointée du doigt à différents niveaux. Le CNOM déplore ainsi un défaut d’information systématique par les industriels sur la mise en œuvre des conventions [7]. Dans un rapport de 2012, la Cour des comptes a estimé quant à elle que le contrôle opéré par le CNOM sur les conventions médecins-industriels était d’une efficacité inégale et relative [8]. Elle expliquait cette insuffisance notamment par un manque de communication entre l’Ordre et la DGCCRF.

L’absence de sanction en cas de conclusion d’une convention malgré un avis défavorable d’une part, et le manque de coopération entre les ordres professionnels et la DGCCRF d’autre part, constituent en effet, pour le meilleur ou pour le pire selon les points de vue, deux faiblesses évidentes du dispositif actuel. La Cour des comptes a, dans son rapport de 2012, évoqué les pistes de réforme suivantes : 1/ une mise en œuvre renforcée du pouvoir de sanction disciplinaire des ordres en cas de non-respect par un professionnel de santé d’un avis défavorable ; et 2/ un signalement systématique par les ordres à la DGCCRF des conventions conclues malgré un avis défavorable.

  • La loi de santé n° 2016-41 du 26 janvier 2016: carte blanche donnée au Gouvernement !

Le rapport de la Cour des comptes s’inscrit dans un contexte politique général quasi-idéologique de renforcement de la transparence en matière de santé. C’est donc sans surprise que la nouvelle loi de santé a entendu poursuivre cet objectif. Semblant répondre aux dysfonctionnements soulevés par la Cour des comptes, elle crée deux nouvelles dispositions [9] sur le renforcement du pouvoir des autorités en matière de contrôle des conventions au regard du DMOS. Ces dispositions prévoient que le Gouvernement pourra prendre par ordonnance, dans un délai relativement court (un an ou 18 mois selon l’article considéré), des mesures en vue d’adapter le rôle des autorités de contrôle et/ou de renforcer le pouvoir des ordres professionnels en matière de DMOS.

A noter tout d’abord que le recours à l’ordonnance pour adopter ces mesures tranche avec l’importance de l’idéal de transparence poursuivi par le législateur, et avec les enjeux que le débat soulève. La commission des affaires sociales du Sénat avait d’ailleurs estimé « qu’il n’était pas opportun de s’en remettre à l’ordonnance sur des sujets aussi sensibles que l’évolution des compétences des ordres ou la modification de leur composition » et avait en conséquence préconisé la suppression de l’article 212.  Suivant l’avis de sa commission, le Sénat avait voté cette suppression, mais l’article a aussitôt été rétabli par l’Assemblée nationale puis voté sans autre discussion.

Ensuite, les dispositions sur le renforcement du rôle et du pouvoir de contrôle des autorités en matière de DMOS n’ont fait l’objet d’aucun débat parlementaire. Les ordonnances à venir n’en feront, par définition, pas davantage. Malgré le caractère sensible (et technique) des questions soulevées, les acteurs concernés doivent se contenter de deux dispositions sibyllines dont la mise en application devra intervenir rapidement. Le décalage entre l’importance que le législateur entendait donner à la transparence en matière de santé, et le procédé par lequel il mène la réforme sur cette question, est évidemment questionnable : que de contentieux futurs n’éviterait-on pas en légiférant dans la concertation ?

De fait, le moins que l’on puisse dire est que ces dispositions manquent de clarté et même de substance ; elles suscitent des interrogations très concrètes en raison de leur imprécision. Plusieurs questions se posent : comment et par rapport à qui doit-on « adapter le rôle » des autorités de contrôle ? Jusqu’à quel degré le pouvoir de contrôle des ordres professionnels peut-il être renforcé ? De quel contrôle parle-t-on ? À l’égard de qui s’exercera-t-il ?

  • L’avis rendu par les Ordres professionnels : vers un régime d’autorisation ?

Aujourd’hui, les Ordres sont habilités à ne rendre qu’un simple avis à l’égard des conventions qui leur sont soumises. Il a été évoqué que le renforcement de leur pouvoir de contrôle pourrait se traduire par la mise en place d’un régime d’autorisation, qui subordonnerait la conclusion d’un contrat entre un industriel et un professionnel de santé, à un avis préalable positif. Ce changement de nature des avis de l’Ordre – de non contraignant à force obligatoire – aurait des conséquences importantes en matière de contentieux administratif.

Les missions confiées aux Ordres professionnels dans le cadre du DMOS s’inscrivent dans leurs missions de service public dès lors que, en soumettant à l’avis du conseil de l’ordre des médecins toutes les conventions passées entre un industriel et un professionnel de santé, la loi a entendu doter ce dernier de prérogatives de puissance publique [10], dont il n’est d’ailleurs pas sûr que celui-ci puisse réellement et veuille vraiment les exercer. L’exercice entier d’une telle prérogative poserait notamment au Conseil national de l’Ordre des médecins la redoutable question de l’hétérogénéité des avis rendus par les divers conseils départementaux [11].

Si l’avis rendu par le conseil de l’Ordre devenait contraignant, un avis défavorable empêcherait la conclusion du contrat projeté entre l’industriel et le professionnel de santé. Cette décision ferait donc grief dès lors qu’elle priverait à la fois l’industriel et le professionnel d’un droit : celui de conclure un contrat. Dans cette hypothèse, un avis défavorable constituerait un acte administratif unilatéral individuel défavorable. Un recours pour excès de pouvoir pourrait alors être intenté dans les deux mois à compter de la notification de la décision auprès de chacune des personnes concernées. Ce recours pourrait être initié tant par le professionnel de santé que par l’industriel.

Les moyens de droit invocables dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir regroupent des motifs de forme et de fond. Parmi les vices de forme figure le défaut de motivation. La motivation doit, en vertu de l’article 3 de la loi du 11 juillet 1979, préciser les éléments de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision défavorable.

En vertu de l’article R. 4113-107 du Code de la santé publique, les avis rendus par le conseil de l’Ordre doivent être motivés. Or aujourd’hui, le conseil de l’Ordre fonde ses avis sur la base de critères officieux [12] [13] qu’il n’appliquerait pas de manière systématique [14]. Des recours pour défaut de motivation seraient donc à prévoir à l’encontre de refus d’autorisation [15] et obligeraient les ordres à se doter de critères transparents et reproductibles pour fonder leurs décisions.  A notre sens, ils ne seraient pas en mesure de faire face aux exigences et aux conséquences (en terme de masse contentieuse) qu’impliquerait un passage à un régime d’autorisation des conventions.

Au surplus, une telle solution irait à l’encontre de la raison d’être des ordres professionnels, qui est de régir l’exercice d’une profession déterminée et de défendre les intérêts de ses membres, et non de se poser en régulateur des pratiques des industriels.

Plus vraisemblablement, l’avis donné par le conseil de l’Ordre restera un avis non contraignant. Le renforcement des pouvoirs de contrôle pourrait passer, comme le suggérait la Cour des comptes en 2012, par une systématisation du pouvoir de sanction disciplinaire à l’égard des professionnels de santé qui ne respecteraient pas un avis défavorable. En tel cas, en effet, il est à prévoir que le professionnel de santé sera réticent à conclure la convention proposée.

  • La DGCCRF: un acteur à mettre sur le devant de la scène 

En parallèle, le renforcement du contrôle du respect de la DMOS pourrait se traduire, en vertu de la possibilité accordée par l’article 180 de la nouvelle loi de santé, par une formalisation des rapports entre les ordres professionnels et la DGCCRF ; cela pourrait de faire notamment, comme suggéré par la Cour des comptes, par la mise en place d’une procédure de signalement automatique par les ordres professionnels à la DGCCRF des conventions signées malgré un avis défavorable.

Ainsi informée, la DGCCRF pourrait effectivement exercer son rôle de régulateur des pratiques anti-concurrentielles, et initier les poursuites à l’encontre de l’industriel concerné. Il faudrait alors s’attendre à un rôle plus actif de la DGCCRF à l’égard des industriels, dans la mesure où elle disposerait des outils et des moyens suffisants pour évaluer leurs comportements. Mais dans pareil cas, les industriels ne seraient-ils pas encore plus qu’aujourd’hui [16] tentés d’omettre l’information a posteriori ? [17]

La nouvelle loi de santé offre donc la possibilité, au travers de ses articles 180 et 212, d’un renforcement du pouvoir de contrôle du respect de la DMOS, par le biais du renforcement du pouvoir des ordres professionnels d’une part, et par le renforcement de la communication entre ceux-ci et la DGCCRF d’autre part. Ceci étant dit, les pistes évoquées dans cet article ne sont que des anticipations (celles qui nous ont semblé les plus plausibles). Le champ ouvert au Gouvernement pour adopter ses ordonnances est immense, tant les textes sont imprécis.

Alain GORNY : alain.gorny@sea-avocats.com

Laure DUSART : laure.dusart@sea.avocats.com

Sophie LORENZI : sphlorenzi@gmail.com

 

[1] Loi n°93-121 du 27 janv. 1993, portant diverses mesures d’ordre social, JORF n°25 du 30 janv. 1993.
[2] Loi n°2002-121 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, JORF du 5 mars 2002.
[3] Article L. 4163-2, al.5 du code de la santé publique : « Les personnes morales déclarées responsables pénalement (…) de l'infraction définie au présent article encourent, outre l'amende suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du code pénal, les peines prévues par les 2° à 5° et 9° de l'article 131-39 du même code », c’est-à-dire :
- L'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales 
- L'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus
- L'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci, soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.
[4] Les ordres professionnels sont compétents, en vertu de l’article L. 4121-2 du code de la santé publique, pour veiller au bon respect par leurs membres de leurs obligations déontologiques.
[5] Article R. 4113-107-1 du code de la santé publique.
[6] CC, 21 janv. 2016, n°2015-727, loi de modernisation de notre système de santé.
[7] Selon le Conseil national de l’Ordre des Médecins, 30% des conventions concluent feraient effectivement l’objet d’une information par les industriels postérieurement à leur mise en œuvre.
[8] Rapport de la Cour des comptes sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale, 13 sept. 2012, « Le rôle de l’ordre national des médecins dans l’organisation des soins et le respect de la déontologie ».
[9] Article 180 : « II. Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, dans un délai d’un an à compter de la promulgation de la présente loi les mesures relevant du domaine de la loi qui ont pour objet […] 2° D’adapter les prérogatives des agents et des autorités chargés de constater les infractions et manquements [relevant du champ de la DMOS] et de mettre en œuvre les sanctions ».
Article 212 : « I. – Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, dans un délai de dix-huit mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances les mesures visant à adapter les dispositions législatives relatives aux ordres des professions de santé afin […] 4° De renforcer les pouvoirs dont les ordres disposent afin de veiller au respect de la législation relative aux avantages consentis aux professionnels de santé par des entreprises fabriquant ou distribuant des produits de santé ».
[10] CE, 2 avril 1943, Bouguen ; Cons. Conc., déc. N°09-D-07, 12 fév. 2009.
[11] Sottisier départemental disponible sur demande.
[12] Le Conseil de l’Ordre des médecins se refuse à publier les critères sur lesquels il fonde ses décisions (principalement s’agissant du « juste prix » des rémunérations des professionnels de santé par les industriels), afin d’éviter toute entente entre les industriels.
[13]  Selon « des sources proches du dossier », le CNOM chercherait à appliquer la règle dégagée par un comité d’éthique placé auprès de l’APHP, selon laquelle un professionnel de santé hospitalier ne devrait pas consacrer plus de 20 jours par an ( 8 heures/jour) à  une activité exercée pour un organisme privé.
[14] Rapport de la Cour des comptes précité.
[15] Principalement s’agissant de rémunérations accordées aux professionnels de santé, qui seraient considérées comme disproportionnées. A noter qu’une très grande majorité des avis défavorables se fonde sur le caractère incomplet ou hors délai des dossiers.
[16]  Il semblerait que moins du tiers des conventions mises en œuvre fassent l’objet de l’information a posteriori.
[17] Sauf à ce que l’Ordre informe également la DGCCRF du fait qu’il n’a pas eu de retour de la part de l’industriel sur la mise en œuvre ou absence de mise en oeuvre d’une convention.
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