Exit

Par Estelle Rigal Alexandre et Alain Gorny, avocats au sein du cabinet LexCase (Paris, Lyon, Marseille)

 

Le pouvoir de visite et de saisie de l’Autorité de la concurrence en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles (article L450-4 du Code de commerce) donne lieu à un abondant contentieux, s’agissant notamment de la réalisation de copies de messageries électroniques entières. La Cour de cassation a récemment confirmé, dans un arrêt concernant le secteur des dispositifs médicaux, que la présence sur ces messageries de courriers électroniques protégés par le secret des correspondances entre avocats et clients n’invalide pas la saisie effectuée. Elle a précisé par ailleurs le rôle de l’avocat dans cette procédure.

 

Dans l’affaire commentée en l’espèce (Cass. Crim., 27/11/2013, n°12-85.830, Sté Boston Scientific), l’Autorité de la concurrence a obtenu, dans le cadre d’une enquête sur le secteur de la fourniture de dispositifs médicaux cardiologiques, l’autorisation d’effectuer une opération de visite et de saisie (dite “OVS”) dans les locaux de la société Boston Scientific, qui commercialise des dispositifs médicaux implantables actifs (notamment des défibrillateurs).

La société visitée a rapidement formé un recours devant le Premier Président de la Cour d’appel pour demander l’annulation de cette opération sur le fondement de l’article L450-4 précité ; le juge a cependant confirmé la validité des OVS et de la saisie de la totalité de messageries électroniques dans une ordonnance validée par la Cour de cassation.

 

1. Confirmation de la validité de la saisie de messageries électroniques entières comportant notamment des échanges entre avocat et client  

La Cour de cassation a validé dès 2011 la pratique de l’Autorité de la concurrence de saisie de la totalité de messageries électroniques, rejetant les nombreuses demandes visant à circonscrire la saisie aux seuls courriers électroniques entrant dans le champ des investigations.

Dans un arrêt du 30 novembre 2011, elle a ainsi refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité posée par la société Janssen-Cilag, en confirmant notamment que la saisie de messageries électroniques est valide dès lors qu’elle contient pour partie au moins des éléments entrants du champ de l’autorisation de la procédure de visite et de saisie.

Par la suite, la Cour de cassation a validé la méthodologie employée par l’Autorité de la concurrence pour déterminer si une messagerie contient des échanges entrant dans le champ des OVS, par mots clefs recherchés par un logiciel spécifique (Cass. Crim., 11/01/2012, n°10-88197). Considérant que la restitution des courriers électroniques couverts notamment par le secret des correspondances entre avocat et client protège suffisamment les droits de l’entreprise visitée, la Cour a considéré que la saisie de la totalité de la messagerie électronique ne porte pas atteinte aux droits de la défense ; elle a ainsi refusé d’examiner la possibilité pour l’Autorité de ne saisir que les courriers entrant dans son champ de compétence et a rejeté toute expertise sur la sécabilité des messageries…

Dans l’affaire Boston Scientific, la Cour a en outre confirmé que la saisie d’une messagerie contenant notamment des échanges protégés par le secret des correspondances entre l’avocat et son client n’invalide pas la saisie de la messagerie en question.

En revanche, ces messages, ainsi que ceux dont il est démontré qu’ils ont un objet strictement  personnel pour le salarié ou ceux n’entrant pas dans le champ de l’autorisation judiciaire des OVS, doivent être restitués à l’entreprise sur décision du Premier Président de la Cour d’appel.

Si l’Autorité ne peut en faire usage pour établir d’éventuels griefs, rien ne lui interdirait cependant en pratique de solliciter auprès du juge judiciaire l’autorisation de mener une seconde opération de visite pour saisir les documents relatifs à une éventuelle nouvelle infraction au droit de la concurrence, révélée dans les documents devant être restitués à l’issue des premières OVS.

 

2. Des précisions apportées sur la place de l’avocat dans les opérations de visite et de saisies

Dans un arrêt du même jour (Cass. Crim, 27/11/2013, n°12-86.424, Europcar France), la Cour de cassation a pour la première fois affirmé expressément que les enquêteurs de l’Autorité de la concurrence ne peuvent interdire à l’avocat de l’entité visitée l’accès aux locaux perquisitionnés – ce qui ressort des dispositions de l’article L450-4 du Code de commerce – ni surtout lui interdire de prendre la parole pour contester le déroulement des opérations. Elle a donc invité la Cour d’appel de renvoi à vérifier si l’Autorité n’a pas violé les droits de la défense en vidant le droit à l’avocat de tout sens.

Dans l’affaire Boston Scientific, la juridiction suprême a en outre affirmé que l’avocat présent sur les lieux peut, en tant que représentant de la société visitée, prendre connaissance des documents examinés par les enquêteurs avant leur saisie, au sens de l’article L450-4 précité.

Ainsi, l’avocat devrait en théorie pouvoir examiner les pièces devant être saisies par l’Autorité de la concurrence afin de vérifier (i) si elles ressortent bien du champ d’investigation autorisé par le juge des libertés et de la détention, (ii) si elles ne relèvent pas du secret des correspondances entre avocat et client ou (iii) si elles ne portent pas atteinte au respect de la vie privée des salariés.

En pratique cependant, il est fort peu probable – voire illusoire – que le (ou les) avocat(s) sur place puissent réellement prendre connaissance des documents saisis pendant les opérations et s’opposer à la saisie de pièces appréhendées irrégulièrement ou en violation des droits de la défense, compte tenu du volume de documents saisis lors des OVS et du fait que l’avocat y découvre généralement la majorité de ces documents.

Ceci est particulièrement irréaliste s’agissant de la saisie des messageries électroniques des « salariés clefs » pour l’enquête de l’Autorité de la concurrence (décisionnaires de la stratégie de l’entreprise, commerciaux, etc.).

L’avocat ne peut en effet ni s’appuyer sur des logiciels similaires à ceux employés par les enquêteurs ou procéder par simple recherche dans la messagerie examiner, ni prendre le temps d’analyser individuellement chacun de ces courriers. Or, il lui appartient d’émettre toutes les réserves et contestations nécessaires pendant les OVS sur les pièces insaisissables, comme la Cour l’a rappelé dans l’arrêt commenté.

Ainsi, toute personne susceptible d’aiguiser l’intérêt des enquêteurs doit parfaitement maitriser le contenu non seulement de ses dossiers papier, notes manuscrites, présentations et autres, mais également celui de son ordinateur et de sa messagerie. Il convient également de porter une attention particulière aux agendas, pouvant révéler des rendez-vous problématiques en droit de la concurrence, mais également aux notes manuscrites et comptes rendus de réunion, qui peuvent bien entendu faire l’objet d’une saisie.

En effet, si l’Autorité ne peut utiliser les pièces dites insaisissables contre l’entreprise dans le cadre de sa procédure au fond et doit les restituer, les échanges avec les avocats ou les pièces ne concernant pas directement l’enquête de l’Autorité auront néanmoins été lus par les enquêteurs qui pourraient ainsi orienter leur enquête en conséquence.

Il appartient donc aux entreprises d’être particulièrement vigilantes quant aux documents conservés, ce d’autant plus dans le secteur des produits de santé, traditionnellement sensibles en droit de la concurrence.

 

Ligne-2

Les auteurs

logolexcase

Estelle Rigal-AlexandreEstelle Rigal-Alexandre est avocat au sein du cabinet LexCase et est spécialisée en droit de la concurrence ainsi que dans les domaines de la régulation. Elle intervient notamment dans des affaires d’antitrust, des concentrations et sur des programmes de conformité ; elle assiste également de nombreuses entreprises dans des procédures de réparation de préjudice anticoncurrentiel, de politiques tarifaires et de problématiques contractuelles en matière de droit de la concurrence.

Alain GornyAlain Gorny dirige le département “Industries et Produits de santé” du Cabinet d’avocat Lexcase, basé à Paris, Lyon et Marseille. Alain et son équipe offrent des services complets en matière de règlementation, de Market Access et de gestion des contentieux auprès des fabricants de produits de santé et des prestataires de services.

 

Ligne-2

Close
Go top