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Transparence des liens entre industries et acteurs de santé : toujours plus loin ou Quousque tandem publicare, Cnomina nostra1

A la suite du scandale du Médiator, la loi Bertrand2 avait notamment pour objectif d’assurer une transparence accrue des liens d’intérêt entre les entreprises produisant ou commercialisant des produits à finalité sanitaire ou cosmétique (les « entreprises ») et les différents acteurs intervenant dans le champ de la santé (les « acteurs de santé », divisés en neuf catégories et incluant en particulier les professionnels et les établissements de santé).

1.    L’apparition de la transparence

Le nouvel article L.1453-1 du Code de la santé publique (« CSP ») oblige, depuis deux ans et sous peine d’amende3, les entreprises à rendre publics, d’une part, l’existence des conventions qu’elles concluent avec les acteurs de santé et, d’autre part, les avantages qu’elles procurent à ces différents acteurs (que ce soit licitement ou non4 et que ce soit ou non à l’occasion de la mise en œuvre d’une convention).

Dix-huit mois après la promulgation de la loi Bertrand, un décret en Conseil d’Etat5 est venu fixer le détail des informations devant être publiées. Seule l’existence des conventions conclues entre les entreprises et les acteurs de santé doit être publiée6, à l’exclusion de leur montant. En revanche, le montant des avantages (TTC et arrondi à l’euro le plus proche) doit être publié, dès lors que ceux-ci sont supérieurs ou égaux à 10€7.

Quasi simultanément, une circulaire d’application a été publiée par le Ministère des affaires sociales et de la santé9 visant notamment à l’interprétation des nouvelles dispositions relatives à la transparence des liens entre entreprises et acteurs de santé.

2.    La clarification attendue de la notion d’avantage par la circulaire

Cette circulaire a confirmé le fait que les conventions conclues entre les entreprises et les acteurs de santé ne devaient pas elles-mêmes être publiées. Elle a, par la même occasion, précisé que « ne sont pas considérés comme des avantages les rémunérations, les salaires et les honoraires qui sont la contrepartie d’un travail ou d’une prestation de service, perçus par les [acteurs de santé]. Toutefois, une rémunération manifestement disproportionnée par rapport au travail ou à la prestation de service rendue est susceptible d’être requalifiée en avantage ou en cadeau prohibé par les dispositions de l’article L.4113-6 du CSP ».

Le fait que la contrepartie d’un travail ou d’une prestation de service ne soit pas qualifiée d’avantage est une évidence puisque l’avantage se définit précisément par l’absence de contrepartie (gratuité) ou par une contrepartie non appropriée (inférieure à sa valeur réelle). La circulaire explicitait ce point, si besoin en était, pour la première fois depuis la publication en 1993 du premier dispositif « anti-cadeaux ».

3.    L’élargissement discutable de la notion d’avantage par le Conseil d’Etat

Le 24 février 2015, le Conseil d’Etat a décidé9, contre toute logique, d’annuler les deux alinéas précités de la circulaire clarifiant la notion d’avantage. Selon le Conseil d’Etat, la loi et le décret précités n’auraient pas entendu exclure du champ d’application de l’article L.1453-1 du CSP les rémunérations, salaires et honoraires versés en contrepartie d’un travail ou d’une prestation.

Nous ne pouvons que regretter cette interprétation du Conseil d’Etat qui jette le doute sur la notion enfin clarifiée d’avantage et conduirait à considérer que tout salaire versé par un employeur à son salarié est un « avantage »… de nature à générer sa gratitude.

Cet arrêt, qui annule rétroactivement une partie de la circulaire interprétative, mène également à des difficultés pratiques d’application en remettant en question la distinction simple entre la publication de l’existence de la convention et la publication des avantages qui peuvent y être attachés (transport et prestations hôtelières par exemple) : les entreprises devraient (depuis l’entrée en vigueur de la loi) publier à la fois (i) l’existence des conventions qu’elles concluent avec les acteurs de santé et (ii) le montant de ces conventions au titre des « avantages ».

Le Conseil National de l’Ordre des Médecins (« CNOM ») s’est félicité de cette interprétation passéiste de la notion d’avantage, au motif qu’elle permet d’élargir les obligations des entreprises en matière de transparence10.

4.    La tentative de conciliation par le gouvernement

Le gouvernement s’est alors saisi du problème en présentant un amendement au projet de loi relatif à la santé, adopté en première lecture à l’Assemblée Nationale11. Cet amendement prévoit de rendre publiques les rémunérations versées par des entreprises aux acteurs de santé dans le cadre des conventions qu’ils concluent, au-delà d’un seuil fixé par décret. Cet amendement distingue explicitement ces rémunérations des avantages.

Les débats devant l’Assemblée Nationale à cet égard ont fait ressortir la crainte que ce ne soient pas les petits avantages qui aliènent la liberté des médecins mais les « gros contrats » qui conduisent à des situations de conflits d’intérêt. Petits avantages réguliers ou « gros contrats », lesquels rendent le plus fidèle… ?

Il convient toutefois de rappeler (i) que les conventions conclues entre entreprises et acteurs de santé doivent être soumises aux ordres des professions de santé pour avis12 et (ii) que les rémunérations manifestement disproportionnées au travail ou à la prestation de service rendue peuvent être requalifiées d’avantages et devraient donc être publiées à ce titre.

A cet égard, un barème officieux du CNOM considère comme « normale » une rémunération de 250€ de l’heure13. Ce taux est à nos yeux excessivement bas, en particulier s’il est rapporté au seul temps de l’intervention d’un praticien à l’exclusion du temps de déplacement et de préparation, qui représentent toujours plusieurs fois le temps d’intervention14.

Par ailleurs, le projet de loi précité entend également renforcer les pouvoirs des ordres des professions de santé dans ce domaine en permettant au gouvernement, par voie d’ordonnance, de « renforcer les moyens dont [les ordres] disposent afin de veiller au respect de la législation relative aux avantages consentis aux professionnels de santé par les entreprises »15.

5.    La transparence à tout prix ?

Faut-il rendre public l’ensemble des rémunérations des acteurs de santé versées par les entreprises, y compris les rémunérations considérées comme « normales », c’est-à-dire proportionnées et raisonnables ? En raison de la forte suspicion pesant sur l’industrie pharmaceutique et des scandales sanitaires ayant notamment révélé des conflits d’intérêts, le gouvernement16 et  les  députés  tout  comme  le  Conseil  d’Etat  et  le  CNOM  répondent  par l’affirmative, jugeant que mieux vaut prévenir que guérir !

La question pourrait également se poser en d’autres termes : qu’est ce qui justifie de rendre publiques les rémunérations « normales » des acteurs de santé uniquement ? Ne faudrait-il alors pas rendre publiques les rémunérations, salaires et honoraires qui sont la contrepartie d’un travail ou d’une prestation de service de tout travailleur quel que soit son secteur professionnel ?

Cette évolution s’inscrit par ailleurs dans une mouvance plus globale. Le code EFPIA17 (Fédération européenne des associations et industries pharmaceutiques) prévoit déjà, pour ses entreprises membres, que le montant des conventions conclues avec des professionnels de santé  doit toujours être publié. En février 2015, l’EFPIA a octroyé à la France un accord de déviation pour que la publication au titre de la loi Bertrand tienne lieu de publication au titre du code EFPIA. L’amendement visé au 4 ci-dessus, élargissant les obligations des entreprises en matière de transparence, va dans le sens d’une harmonisation de ces dispositions.

Rendre public le montant de l’ensemble des contrats conclus entre les entreprises et les acteurs de santé pose toutefois d’évidentes questions en matière de concurrence, de secret des affaires et de données personnelles.

Depuis l’entrée en vigueur des dispositions transparence en France, l’existence de plusieurs centaines  de  milliers  de  contrats  entre  entreprises  et  acteurs  de  santé  a  été  publiée
(235.455  contrats  entre  janvier  2012  et  juin  2014  selon  une  association  de  citoyens18   ou 627.854 conventions entre juillet 2013 et juin 2014 selon Salesway19).

L’industrie pharmaceutique reste ainsi en première ligne en matière de transparence en France, avant même l’industrie du tabac qui ne devrait pas tarder à lui emboiter le pas20 ; voilà qui serait… moral.


 

  1. Expression latine originale « Quousque tandem, Catilina, abutere patientia nostra? » extrait des Catilinaires de Cicéron signifiant « Jusques à quand, Catilina, abuseras-tu de notre patience ? ».
  2. Loi n° 2011-2012 du 29 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé, art. 2.
  3. Art. L.1454-3 du CSP.
  4. Obligation qui a posé des interrogations shakespeariennes : publier ou ne pas publier les avantages
    illicites ?
  5. Décret n° 2013-414 du 21 mai 2013 relatif à la transparence des avantages accordés par les entreprises produisant ou commercialisant des produits à finalité sanitaire et cosmétique destinés à l’homme.
  6. Publication de l’identité des parties à chaque convention, de l’identité de l’entreprise concernée, de l’objet de la convention et, le cas échéant, du programme de la manifestation dans laquelle cette convention s’inscrit.
  7. Publication également de l’identité de la personne bénéficiaire, de la date et de la nature de chaque avantage perçu par ce bénéficiaire, par semestre civil.
  8. Circulaire n° DGS/PP2/2013/224 du 29 mai 2013 relative à l’application de l’article 2 de la loi n°
    2011-2012 du 29 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des
    produits de santé.
  9. CE, 1ère et 6ème sous-sections réunies, n° 369074, 24 février 2015 sur des requêtes en annulation du décret et de la circulaire précitées, initiées par le CNOM et FORMINDEP.
  10. http://www.la-croix.com/Actualite/France/Plus-transparence-sur-les-liens-entre-medecins-et-l-
    industrie-pharmaceutique-2015-02-28-1285902.
  11. Amendement n° 2505 au projet de loi de modernisation de notre système de santé. Cet amendement a été adopté le 9 avril 2015 par l’Assemblée Nationale et figure désormais dans le projet de loi relatif à la santé qui doit être examiné par le Sénat entre le 15 et le 27 septembre 2015.
  12. Article L.4113-6 du CSP.
  13. Rapport de la Cour des comptes sur la sécurité sociale de septembre 2012.
  14. A suivre la logique du CNOM et des CDO qui se réfèrent au barème « officieux » du CNOM, un dossier aurait plus de chances d’éviter un avis défavorable s’il était présenté sur la base d’un nombre d’heures élevé (décomposant les heures de préparation, déplacement, assistance au congrès, présentation) que selon les usages en vigueur (mention d’un faible nombre d’heures correspondant au temps de présentation à un taux mécaniquement plus élevé). Nous sommes tentés de conseiller l’expérience.
  15. Article 51 septies (nouveau) du projet de loi de modernisation de notre système de santé.
  16. Dans une même logique de transparence, l’amendement 2505 précité vise à la publication de l’objet « précis » des conventions. Actuellement, la circulaire d’application précitée précise que l’objet de la convention devant être rendu public correspond à l’objet « catégoriel », puisque cette publication doit respecter les informations couvertes par le secret industriel ou commercial.
  17. EFPIA HCP/HCO disclosure code – EFPIA code on disclosure of transfers of value from pharmaceutical companies to healthcare professionals and healthcare organisations, consolidated version 2014.
  18. « Lumière sur Sunshine – Ce que les labos donnent à nos médecins », Regards citoyens, mars 2015.
  19. http://www.pharmaceutiques.com/archive/une/art_1561.html, février 2015.
  20. L’amendement n° AS1410 du projet de loi relatif à la santé, adopté le 13 mars 2015 par l’Assemblée Nationale, prévoit la publication par les industriels du tabac de « l’ensemble de leurs dépenses de publicité, de propagande et de promotion en faveur de leurs produits ». Le compte-rendu des débats devant l’Assemblée Nationale indique d’ailleurs que « Cette mesure de transparence vis-à-vis des activités
    de l’industrie du tabac va dans le même sens que ce qui a été fait vis-à-vis des industriels pharmaceutiques avec le site internet www.transparence.sante.gouv.fr ».
Photo Esther Vogel

Esther VOGEL, Avocat à la Cour, Département Industries de Santé de SEA Avocats,

Photo Alain Gorny

Alain GORNY, Avocat associé, Département Industries de Santé de SEA Avocats,

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